Vorläufige Festnahme

Das Problem

Es gibt kaum ein Strafverfahren, in dem der/die Beschuldigte nicht vorläufig festgenommen wurde, um ihn auf das Polizeirevier mitzunehmen und erkennungsdienstliche Maßnahmen durchzuführen. Nicht selten wird sogar Zeugen gesagt, sie müssen jetzt mit aufs „Revier“ kommen, um auszusagen.¹

Doch entgegen der landläufigen Meinung vieler Polizisten und Staatsanwälte (ja auch Richtern) bedarf es auch für die vorläufigen Festnahme einer Rechtsgrundlage. Allein das gewohnheitsmäßige Agieren der Ermittlungsbeamten begründet kein Gewohnheitsrecht, das geeignet ist, das Grundrecht auf Freiheit des Bürgers einzuschränken.

Tatsächlich sind die überwiegenden Fälle der vorläufigen Festnahme offensichtlich rechtswidrig. Dies gilt namentlich in den Fällen, in denen im Anschluss an die vorläufigen Festnahme kein Haftbefehl ergeht. ² Leider erlebt man kaum, dass dagegen vorgegangen wird. Diese justizielle Schandtat eröffnet doch einige Verteidigungsmöglichkeiten.

Die vorläufige Festnahme wird nicht selten zur Überwindung des Schweigerechts des Beschuldigten³ und zur „Erzwingung“ eines Einverständnisses zur Ermittlungsmaßnahmen mißbraucht, wie etwa die Erkennungsdienstliche Maßnahme.

Rechtsgrundlage

Primäre Rechtsgrundlage für die vorläufige Festnahme ist § 127 StPO.

Jedermansrecht

Nach § 127 Abs. 1 StPO darf darf jedermann (Jedermansrecht⁴), also sowohl Ermittlungsbeamte als auch Privatpersonen, jemand vorläufig festnehmen, wenn dieser

• Auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wird
• und entweder a) dessen Identität nicht sofort festgestellt werden kann, oder b) der vermeintliche Täter der Flucht verdächtigt ist.

Für Ermittlungsbeamte der Polizei oder Staatsanwaltschaft gelten neben § 127 Abs. 1 StPO noch besondere Vorschriften.

Vorläufige Festnahme durch Ermittlungsbeamte

Vorläufige Festnahme zur Identitätsfeststellung (§§ 127 Abs. 1 iVm 163b Abs. 1  StPO)

Vorläufige Festnahme bei Fluchtverdacht (§ 127 Abs. 1 S. 1 StPO)

Vorläufige Festnahme bei Gefahr im Verzug (§ 127 Abs. 2 StPO)

Festnahmezweck

Das Festnahmerecht des § 127 StPO erlaubt allein die Festnahme zum Zweck, den auf frischer Tat betroffenen oder flüchtigen Täter der Strafverfolgung zuzuführen. ⁵

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Sonderfälle der vorläufigen Festnahme

Verfahren

Pflicht zur Information und Belehrung

Nach § 127 Abs. 4 StPO müssen die Ermittlungsbeamte den Beschuldigten nach § 114a StPO unverzüglich sowohl den Haftgrund als auch der Strafvorwurf mitteilen⁶, und nach § 114b StPO belehren.

Wird der Beschuldigte vernommen, ist er auch gem. §§ 136 Abs. 1 sowie 163a StPO zu belehren. Dies ist nach § 168b Abs. 3 StPO zu dokumentieren.

Gelegenheit zur Benachrichtigung von Angehörigen

Pflicht zur unverzüglichen Vorführung zum Ermittlungsrichter

Nach § 128 Abs. 1 StPO ist der Festgenommene unverzüglich, spätestens aber am Tag nach der Festnahme dem Richter vorzuführen.⁷

In der Praxis erfolgt die Vorführung regelmäßig erst am Folgetag, also nicht unverzüglich. Staatsanwaltschaften und Gerichte unterstützen dieses rechtsstaatswidrige Verhalten in der Regel.

Dabei kommentiert selbst die sogenannte Praktikerliteratur ⁸:

Die Frist (…) ist die äußerste Frist; sie darf nicht zur Regel gemacht und somit nur ausgenutzt werden, wenn eine frühere Vorführung aus sachlichen Gründen nicht möglich ist.⁹

Rechtsmittel

Rechtsmittel während vorläufiger Festnahme

Das Rechtsmittel während laufender vorläufiger Festnahme ist die Anfechtung nach § 128 StPO. Wegen der kurzen Frist zur Vorführung beim Ermittlungsrichter dürfte dieses Rechtsmittel selten zu einer Entscheidung führen.

Rechtsmittel nach Bestätigung der vorläufigen Festnahme durch Ermittlungsrichter

Nach § 128 StPO bestätigt der Ermittlungsrichter die vorläufige Festnahme durch Erlass eines Haftbefehls oder Unterbringungsbefehls.Dabei prüft aber nicht die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Festnahme, sondern nur über die Fortdauer der Freiheitsentziehung. ¹⁰

Gegen den Haftbefehl kann sich der Beschuldigte mit den Rechtsmittel der Haftprüfung oder der Haftbeschwerde wehren.

Ob für die Feststellung der Rechtswidrigkeit der (bisherigen) vorläufigen Festnahme ein eigenständiges Rechtsmittel zur Verfügung steht, wird soweit ersichtlich nicht diskutiert. Wegen des weitreichenden verfassungsrechtlichen Schutz der Freiheit der Bürger, kann eine solche Rechtsschutzlücke aber nicht hingenommen werden. Die praktischen Fälle dürften aber überschaubar sein. Ein Rechtsschutzbedürfnis dürfte (nur) in solchen Fällen vorliegen, bei denen die Haftvorraussetzungen erst während der Zeit der vorläufigen Festnahme entstanden sind bzw. ermittelt wurden.

Rechtsmittel nach Freilassung

Nach Beendigung der vorläufigen Festnahme durch Freilassung (ungeklärt bei anschließender Untersuchungshaft) kann der Betroffene Antrag auf gerichtliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 StPO beantragen. ¹¹

Rechtsfolgen einer rechtswidrigen vorläufigen Festnahme

Mögliches Beweisverwertungsverbot

Ein Beweisverwertungsverbot für eine Aussage anläßlich einer unrechtmäßigen vorläufigen Festnahme kann sich aus § 136a StPO sowie aufgrund von Belehrungsverstößen ergeben.

Beweisverwertungsverbot wegen unzulässigen Zwangs iSd § 136a StPO

Angaben des Beschuldigten unter dem Druck unzulässiger vorläufiger Festnahme sind unter Zwang abgegeben und nach § 136a StPO nicht verwertbar. ¹²

Beweisverwertungsverbot wegen Belehrungsfehlern

Kompensation des Konventionsverstoßes

Strafbarkeit der Ermittlungsbeamten

Haftentschädigung nach Art 5 Abs. 5 EMRK

Löschungsanspruch aus Datenschutz

Nach den Grundsätzen des Datenschutzrecht sind personenbezogene Daten, die nicht rechtmäßig erhoben wurden, zu löschen. Datenschutz heißt Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Das bedeutet, dass Datenerhebung verboten ist, soweit sie nicht gesetzlich oder durch Einwilligung des Betroffenen erlaubt ist.

Die Ermittlungsbehörden „fordern“ betroffene Bürger oft zur Einwilligung auf; die richterliche Anordnung sei sowieso zu erlangen, so jedenfalls die häufigen Berichte der Mandanten. Ob eine solche Einwilligung wirksam im Sinne des Datenschutz ist, darf bezweifelt werden.

Die erforderlichen Beschlüsse durch die Gerichte fehlen oft. Die unerlaubte Abkürzung der Ermittlungsbehörden könnte zum datenschutzrechtlichen Bumerang werden und Löschungsansprüche begründen.

Literatur zum Thema

• Schlothauer/Weider/Nobis: »Untersuchungshaft«, 5. Auflage 2016, Rn. 126 ff.

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Fußnoten

1. Dies bezieht sich nicht auf die 2017 neu eingeführte Erscheinens- und Aussagepflicht von Zeugen.
2. In der Literatur liest man immer wieder, die vorläufige Festnahme sei in den überwiegenden Fällen die Vorstufe zum Erlass eines Haftbefehles. So z.B. Schlothauer/Weider/Nobis, Untersuchungshaft, Rn. 127. Dies deckt sich nicht mit meiner Wahrnehmung, nach der die vorläufige Festnahme auch bei Bagatellfällen regelmäßig erfolgt.
3. In diesem Sinne auch Sommer, Effektive Strafverteidigung, 3. Aufl., 3. Kapitel Rn. 673.
4. Interessant ist, das in Deutschland das Jedermannsrecht die Freiheitsentziehung, in Skandinavien ein Übernachtungsrecht für Alle regelt.
5. SSW-StPO/Herrmann, § 127 Rn. 21, 2. Aufl. 2016.
6. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl. 2017, § 114a Rn. 5.
7. vgl. Art 104 Abs. 3 GG.
8. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl. 2017, § 128 Rn. 6.
9. BVerfG vom 4.9.2009 – 2 BvR 2520/07.
10. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Auflage 2017, § 128 Rn. 12.
11. vgl. BGHSt 44, 171; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl. 2017, § 127 Rn. 23.
12. Sommer, Effektive Strafverteidigung, 3. Aufl., 3. Kapitel Rn. 676.